TINJAUAN TENTANG PENYELESAIAN SENGKETA DALAM PERDAGANGAN INTERNASIONAL

Bentuk hubungan dagang bisa berupa jual beli barang, pengiriman dan penerimaan barang, produksi barang dan jasa berdasarkan kontrak, dan lain-lain.  Semua transaksi tersebut berpotensi melahirkan sengketa.

Sengketa-sengketa dagang umumnya diselesaikan melalui negosiasi,  jika tidak berhasil, ditempuh melalui pengadilan atau arbitrase. Penyerahan sengketa, kepada pengadilan atau arbitrase, biasanya didasarkan pada suatu perjanjian di antara para pihak, dengan klausul penyelesaian sengketa dalam perjanjian yang mereka buat.  Sebagai dasar hukum bagi badan penyelesaian sengketa yang akan menangani sengketa para pihak,  yang dicantumkan, baik pada waktu  kontrak ditandatangani atau setelah sengketa timbul.

Kelalaian menentukan forum ini akan berakibat pada kesulitan dalam penyelesaian sengketa, karena dengan adanya kekosongan pilihan forum tersebut akan menjadi alasan yang kuat  bagi setiap forum untuk menyatakan dirinya berwewenang untuk memeriksa suatu sengketa.

Dalam sistem hukum Common Law dikenal konsep long arm jurisdiction,   artinya pengadilan dapat menyatakan kewenangannya untuk menerima setiap sengketa yang dibawa ke hadapannya meskipun hubungan antara pengadilan dengan sengketa tersebut tipis sekali.  Misalnya, badan peradilan di Amerika Serikat dan Inggris selalu menerima sengketa yang diserahkan  para pihak ke hadapannya meskipun hubungan atau keterkaitan sengketa dengan badan peradilan sangatlah kecil.  Misalnya, pihak termohon memiliki usaha di Amerika Serikat atau dalam kontrak tersebut secara tegas atau diam-diam mengaku kepada salah satu Negara Bagian Amerika atau hukum Inggris.

 

Di samping forum pengadilan atau badan arbitrase, para pihak dapat  pula menyerahkan sengketa kepada cara alternatif penyelesaian sengketa, yang dikenal sebagai ADR (Alternative Dispute Resolution) atau APS (Alternatif Penyelesaian Sengketa).  Yakni cara alternatif di samping pengadilan. 

Biasanya dalam klausul tersebut atau dinyatakan pula hukum yang akan diterapkan oleh badan penyelesaian sengketa.

Para Pihak dalam Sengketa
Dalam uraian ini yang menjadi pembahasan dibatasi pada pihak pedagang (badan hukum atau individu) dan negara.  Karena sifat dari hukum perdagangan internasional adalah lintas batas, pembahasanpun dibatasi hanya antara pedagang dan pedagang, pedagang dan negara asing.

1. Sengketa antara Pedagang dan Pedagang. Sengketa antara dua pedagang adalah paling banyak terjadi, penyelesaiannya   sengketa bergantung pada kebebasan dan kesepakatan para pihak.  Kesepakatan dan  kebebasan para pihak merupakan hal yang esensial, hukum menghormati kesepakatan dan kebebasan tersebut asal tidak melanggar undang-undang dan ketertiban umum..    
2. Sengketa antara Pedagang dan Negara Asing.   Sengketa antara pedagang dan negara juga bukan merupakan kekecualian.  Kontrak-kontrak dagang antara pedagang dan negara sudah lazim ditandatangani.  Kontrak-kontrak seperti ini biasanya dalam jumlah (nilai) yang relatif besar.  Termasuk di dalamnya adalah kontrak-kontrak pembangunan misalnya, kontrak dibidang pertambangan. Yang menjadi masalah adalah adanya konsep imunitas negara yang diakui hukum internasional, yang dapat berpengaruh terhadap keputusan pedagang untuk menentukan penyelesaian sengketanya.  Masalah utamanya adalah dengan konsep imunitas tersebut, suatu negara dalam situasi apapun, tidak akan pernah dapat diadili di hadapan badan-badan peradilan asing. Namun demikian, hukum internasional ternyata fleksibel, hukum internasional tidak semata-mata mengakui atribut negara sebagai subjek hukum internasional yang sempurna tetapi menghormati pula individu (pedagang) sebagai subjek hukum intrnasional terbatas.  

Oleh karena itu, dalam hukum internasional berkembang pengertian jure imperii dan jure gestones. Juri imperii adalah tindakan-tindakan negara dibidang public dalam kapasitasnya sebagai suatu negara yang berdaulat, sehingga  tidak akan dapat diadili di hadapan badan peradilan. Konsep kedua, jure gestiones, yaitu tindakan-tindakan negara di bidang keperdataan atau dagang, yakni   tindakan negara  dalam kapasitasnya seperti orang perorangan sehingga dapat dianggap sebagaimana layaknya para pedagang biasa. Oleh karena itu, tindakan yang kemudian menimbulkan sengketa dapat diselesaikan di hadapan badan peradilan umum, arbitrase, dan lain-lain. Badan peradilan umumnya menganut adanya konsep jure gestiones ini.

Prinsip-prinsip Penyelesaian Sengketa
Dalam hukum perdagangan internasional, prinsip-prinsip penylesaian sengketa perdagangan internasional, adalah :

• Prinsip Kesepakatan Para pihak (Konsensus). Prinsip ini merupakan prinsip fundamental dalam penyelesaian sengketa perdagangan internasional, dan menjadi dasar untuk dilaksanakan atau tidaknya suatu proses penyelesaian sengketa, dan menjadi dasar pula apakah proses penyelesaian sengketa  yang sudah berlangsung  diakhiri.  Sehingga prinsip ini sangat  esensial.  Badan-badan peradilan (termasuk arbitrase) harus menghormati apa yang para pihak sepakati. Termasuk dalam lingkup pengertian kesepakatan ini adalah :

1. Bahwa salah satu pihak atau kedua belah pihak tidak berupaya menipu, menekan atau menyesatkan pihak lainnya.
2. Bahwa perubahan atas kesepakatan harus berasal dari kesepakatan kedua belah pihak.  Artinya, pengakhiran kesepakatan harus pula berdasarkan pada kesepakatan kedua belah pihak.

• Prinsip Kebebasan Memilih Cara-cara Penyelesaian Sengketa. Prinsip penting kedua adalah prinsip dimana para pihak memiliki kebebasan penuh untuk menentukan  dan memilih cara atau mekanisme bagaimana sengketa diselesaikan (principle of free choice of means).      Prinsip ini dicantumkan dalam pasal 7 The UNCITRAL Model Law on Internasional Commercial Arbitration, yaitu perjanjian penyerahan sengketa ke suatu badan arbitrase.  Menurut pasal ini, penyerahan sengketa kepada arbitrase merupakan kesepakatan atau perjanjian para pihak, sehingga haruslah berdasarkan pada kebebasan para pihak untuk memilihnya.
• Prinsip Kebebasan Memilih Hukum. Prinsip ini untuk menentukan sendiri hukum apa yang akan diterapkan (bila sengketanya diselesaikan) oleh badan peradilan (arbitrase) terhadap pokok sengketa.  Kebebasan para pihak untuk menentukan hukum ini termasuk kebebasan untuk memilih kepatutan dan kelayakan (ex aequo et bono).  Prinsip ini adalah sumber dimana peradilan akan memutus sengketa berdasarkan prinsip-prinsip keadilan, kepatutan atau kelayakan suatu penyelesaian sengketa.
• Prinsip Iktikad Baik (Good Faith). Prinsip ini sebagai prinsip fundamental dan paling sentral dalam penyelesaian sengketa,   prinsip ini mensyaratkan dan mewajibkan adanya itikad baik dari para pihak dalam menyelesaikan sengketa. Dalam penyelesaian sengketa, ada dua tahap.  Pertama, prinsip itikad baik disyaratkan untuk mencegah timbulnya sengketa yang dapat mempengaruhi hubungan baik di antara negara. Kedua, disyaratkan harus ada ketika para pihak menyelesaikan sengketanya melalui cara-cara penyelesaian sengketa yang dikenal dalam hukum (perdagangan) internasional, yakni negosiasi, mediasi, konsiliasi, arbitrase, pengadilan atau cara-cara pilihan para pihak lainya.
• Prinsip Exhaustion of Local Remedies.  Prinsip Exhaustion of Local Remedies semula lahir dari prinsip  hukum kebiasaan internasional. Menurut prinsip ini, hukum kebiasaan internasional menetapkan bahwa sebelum para pihak mengajukan sengketanya ke pengadilan internasional, langkah-langkah penyelesaian sengketa yang tersedia atau diberikan oleh hukum nasional suatu  negara harus  terlebih dahulu ditempuh (exhausted).

Forum Penyelesaian Sengketa
Forum penyelesaian sengketa dalam hukum perdagangan internasional pada prinsipnya juga sama dengan forum yang dikenal dalam hukum penyelesaian sengketa (internasional) pada umumnya.  Forum tersebut adalah negosiasi, penyelidikan fakta-fakta (inquiry), mediasi, konsiliasi, arbitrase, penyelesaian melalui hukum  atau melalui pengadilan, atau cara-cara  penyelesaian sengketa lainnya yang dipilih dan disepakati para pihak.  Cara-cara tersebut dipandang sebagai bagian integral dari penyelesaian sengketa yang diakui dalam sistem hukumnya.  Misalnya, hukum nasional RI dalam pasal 6 UU Nomor 30 tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa.  Negara lainnya adalah Amerika Serikat, Inggris dan Australian.

Dalam bagian ini yang dibahas adalah negosiasi, mediasi, konsiliasi, pengadilan dan arbitrase.
a.   Negosasi
Negosasi adalah cara penyelesaian sengketa yang paling dasar dan yang paling tua digunakan.  Banyak sengketa diselesaikan setiap hari oleh negosiasi ini tanpa adanya publisitas atau.  Alasan utamanya adalah karena dengan cara ini, para pihak dapat mengawasi prosedur penyelesaian sengketanya.  Penyelesaian didasarkan pada kesepakatan atau konsensus para pihak.  Kelemahan utama cara ini adalah pertama, ketika kedudukan para pihak tidak seimbang. Salah satu pihak kuat, yang lain lemah,  pihak kuat berada dalam posisi untuk menekan pihak lainnya.  Hal ini acap kali terjadi ketika dua pihak bernegosiasi untuk menyelesaikan sengketanya di antara mereka.
Kelemahan kedua adalah proses negosiasi berlangsung cukup lambat dan memakan waktu lama,   karena sulitnya permasalahan-permasalahan yang timbul di antara pihak.  Selain itu, jarang sekali ada persyaratan penatapan batas waktu bagi para pihak untuk menyelesaikan  sengketanya.  Kelemahan ketiga adalah ketika suatu pihak terlalu keras dengan pendiriannya, mengakibatkan proses negosiasi ini menjadi tidak produktif.
Mengenai pelaksanaan negosiasi, prosedur-prosedur yang terdapat di dalamnya perlu dibedakan sebagai berikut.  Pertama, negosiasi digunakan ketika suatu sengketa belum lahir (disebut pula sebagai konsultasi); kedua, negosiasi digunakan ketika suatu sengketa telah lahir, prosedur negosiasi ini merupakan proses penyelesaian sengketa oleh para  pihak (dalam arti negosiasi)

b.  Mediasi
Mediasi adalah cara penyelesaian melalui pihak ketiga, bisa individu (pengusaha) atau lembaga atau organisasi.  Mediator ikut serta secara aktif dalam proses negosiasi dengan kapisitasnya sebagai pihak yang netral,  dan berupaya mendamaikan para pihak dengan memberikan saran penyelesaian sengketa.  Usulan penyelesaian melalui mediasi dibuat agak tidak resmi, usulan ini dibuat berdasarkan informasi yang diberikan oleh para pihak bukan atas penyelidikannya.  Jika usulan tersebut tidak terima, mediator masih dapat melanjutkan fungsi mediasinya dengan membuat usulan baru.  Oleh karena itu, fungsi utama mediator adalah mencari berbagai  solusi, mengidentifikasi hal-hal yang dapat disepakati para pihak serta membuat usulan-usulan yang dapat mengakhiri sengketa.

Seperti halnya negosiasi, tidak ada prosedur-prosedur khusus yang harus ditempuh dalam proses mediasi.  Para pihak bebas menentukan prosedurnya,   yang penting adalah kesepakatan para pihak mulai dari proses (pemilihan) cara mediasi, menerima atau tidaknya usulan yang diberikan oleh modiatur, sampai kepada pengakhiran tugas mediator.  Penyelesaian melalui mediasi ini tidaklah mengikat,  artinya para pihak  meski telah sepakat untuk menyelesaikan sengketanya melalui mediasi, namun mereka tidak wajib atau harus menyelesaikan sengketanya melalui mediasi.  Ketika para pihak gagal menyelesaikan sengketanya melalui mediasi, mereka masih dapat  menyerahkan ke forum yang mengikat yaitu penyelesaian melalui hukum, yaitu pengadilan atau arbitrase.

c.  Konsiliasi
Konsiliasi memiliki kesamaan dengan mediasi.  Kedua cara ini melibatkan pihak ketiga untuk menyelesaikan sengketa secara damai.  Konsiliasi dan mediasi sulit untuk dibedakan, namun menurut Behrens, konsiliasi lebih formal dari pada mediasi.  Kensiliasi bisa diselesaikan oleh seorang individu atau suatu badan yang disebut komisi konsiliasi.  Komisi konsiliasi bisa yang sudah terlembaga atau ad hoc yang berfungsi untuk menetapkan persyaratan-persyaratan penyelesaian yang diterima oleh para pihak. Namun putusannya tidaklah mengikat para pihak.

Persidangan komisi konsiliasi biasanya terdiri dari dua tahap yaitu tahap tertulis dan tahap lisan.  Pertama, sengketa (yang diuraikan secara tertulis) diserahkan kepada badan konsiliasi, kemudian badan ini akan mendengarkan keterangan lisan dari para pihak.  Para pihak dapat  hadir pada tahap tersebut, tetapi biasa juga diwakili oleh kuasanya.  Berdasarkan fakta-fakta yang diperolehnya, keonsiliator atau badan konsiliasi akan menyerahkan laporannya kepada para pihak disertai dengan  kesimpulan dan usulan-usulan penyelesaian sengketanya.  Namun usulan ini sifatnya tidaklah mengikat.  Oleh karena itu, diterima tidaknya usulan tersebut bergantung sepenuhnya kepada para pihak.

Contoh komisi konsiliasi yang terlembaga adalah badan yang dibentuk oleh Bank Dunia untuk menyelesaikan sengketa-sengketa penanaman modal asing, yaitu the ICSID Rules of Procedure for Conciliation Proceedings (Conciliation Rules).  Dalam prakteknya, sejak berdiri (1966), badan konsiliasi ICSID hanya menerima dua kasus.  Kasus pertama diterima pada 5 Oktober 1982. (Jadi selama 16 tahun kosong).  Kasus kedua, yaitu Tesoro Petroleum Corp. V. Government of Trinidad and Tobago diterima tahun 1983.  Kasus ini berhasil diselesaikan pada tahun 1985 setelah para pihak sepakat untuk menerima usulan-usulan yang diberikan oleh konsiliator.

d.  Arbitrase 

1. Mengapa Arbitrase Dipilih? Arbitrase adalah penyerahan sengketa secara sukarela kepada pihak ketiga yang netral.  Pihak ketiga ini bisa individu.  Dewasa ini arbitrase semakin banyak digunakan dalam penyelesaian sengketa-sengketa dagang nasional maupun internasional, alasannya adalah :

• Melalui arbitrase penyelesaiannya relatif lebih cepat daripada melalui pengadilan. Putusan arbitrase sifatnya final dan mengikat.  Kecepatan penyelesaian ini sangat dibutuhkan oleh dunia usaha.
• Keuntungan lainnya adalah sifat kerahasiaannya, baik kerahasiaan mengenai persidangan maupun kerahasiaan putusan arbitrasenya.
• Melalui arbitrase, para pihak memiliki kebebasan untuk memilih hakimnya (arbiter) yang menurut mereka netral dan ahli atau spesialis mengenai pokok sengketa yang mereka hadapi.  Pemilihan arbiter sepenuhnya berada pada kesepakatan para pihak.  Biasanya arbiter yang dipilih adalah mereka yang tidak saja ahli, tetapi juga ia tidak selalu harus ahli hukum.  
• Dimungkinkannya para arbiter untuk menerapkan sengketanya berdasarkan kelayakan dan kepatutan (apabila para pihak menghendakinya).
• Dalam hal arbitrase internasional, putusan arbitrasenya relatif lebih dapat dilaksanakan di negara lain dibandingkan apabila sengketa tersebut diselesaikan melalui misalnya pengadilan. 

2. Perjanjian Arbitrase
Penyerahan sengketa ke suatu badan peradilan tertentu, termasuk arbitrase, biasanya termuat dalam klausul penyelesaian sengketa dalam suatu kontrak.  Biasanya judul klausul tersebut ditulis secara langsung dengan Arbitrase.  Kadang-kadang digunakan istilah lain yaitu choice of forum atau choice of jurisdiction.  Kedua istilah tersebut mengandung pengertian yang agak berbeda.  Istilah choice of forum  berarti pilihan cara untuk mengadili sengketa, dalam hal ini pengadilan atau badan arbitrase.  Istilah choice of jurisdiction berarti pilihan tempat dimana pengadilan memiliki kewenangan untuk menangani sengketa. Tempat yang dimaksud misalnya Inggris, Belanda, Indonesia, dan lain-lain.

Penyerahan suatu sengketa kepada arbitrase dapat dilakukan dengan pembuatan suatu submission clause, yaitu penyerahan kepada arbitrase suatu sengketa yang telah lahir.  Alternatif lainnya melalui suatu klausul arbitrase dalam suatu perjanjian sebelum sengketanya lahir.  Baik submission clause atau arbitration clsuse harus tertulis. Sistem hukum nasional dan internasional mensyaratkan ini sebagai suatu syarat utama untuk arbitrase.  Dalam hukum nasional kita, syarat ini tertuang dalam pasal 1 ayat (3) Undang-undang Nomor 3 tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa.  Dalam instrument hukum internasional, termuat dalam pasal 7 ayat (2) UNCITRAL Model Law on Internasional Commercial Arbitration 1985, atau pasal II Konvensi New York 1958.

Yang perlu dipahami bahwa klausul arbitrase melahirkan yurisdiksi arbitrase.  Artinya, klausul tersebut memberi kewenangan kepada arbitrase untuk menyelesaikan sengketa.  Sehingga apabila pengadilan menerima suatu sengketa yang di dalam kontraknya terdapat klausul arbitrase, pengadilan harus menolak untuk menangani sengketa.
3. Lembaga-lembaga Arbitrase.
Peran arbitrase difasilitasi oleh lembaga-lembaga arbitrase internasional terkemuka, misalnya the Court of International Chamber Of Commerce (ICC) dan the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC).
Di samping kelembagaan, pengaturan arbitrase ditunjang pula oleh aturan berarbitrase yang menjadi acuan bagi banyak Negara didunia, yaitu Model Law on International Commercial Arbitration yang dibuat oleh the United Nations Commision on International Trade Law (UNCITRAL).

e. Pengadilan (Nasional dan International)   
Penyelesaian melalui pengadilan nasional atau internasional biasanya ditempuh apabila cara-cara penyelasaian yang ada tidak berhasil.  Penyelesaian sengketa melalui peradilan biasanya hanya dimungkinkan ketika para pihak sepakat, Yang dicantumkan dalam klausul bahwa jika timbul sengketa dari hubungan dagang mereka, mereka sepakat untuk menyerahkan sengketanya kepada suatu pengadilan Negara tertentu.

Kemungkinan kedua, adalah penyelesaian sengketa melalui pengadilan internasional, seperti WTO. WTO hanya menangani sengketa antar Negara anggota WTO. Umumnya sengketanya lahir karena adanya suatu pihak (pengusaha atau Negara) yang dirugikan oleh kebijakan perdagangan Negara lain anggota WTO yang merugikan.

Alternatif badan peradilan lain adalah Mahkamah International (Internatioanal Court of Justice). Namun, penyerahan sengketa ke Mahkamah International, menurut hasil pengamatan beberapa sarjana, kurang begitu diminati oleh Negara-negara. Peranan Mahkamah Internasional dalam menyelesaikan sengketa-sengketa ekonomi (termasuk perdagangan), sejak berdiri tahun 1945 hanya mengadili 2 kasus di bidang ekonomi internasional, yakni the ELSI Case antara Amerika Serikat melawan Italia, dan the Barcelona Traction Case antara Belgia Melawan Spanyol.

Sengketa the Barcelona Traction merupakan sengketa terkenal. Dalam sengketa ini sebuah perusahaan Kanada, Barcelona Traction, Light and Power, Co., didirikan pada tahun 1911. Perusahaan ini mengoperasikan pembangunan dan pengadaan tenaga listrik di Spanyol.

Pada tahun 1968, pengadilan Spanyol memutuskan perusahaan tersebut pailit. Keputusan ini ditindaklanjuti oleh serangkaian tindakan dalam rangka kepalitan tersebut.  Pemerintah Kanada kemudian turut campur dalam sengketa ini dalam upayanya melindungi kepentingan warga negaranya.  Masalahnya menjadi rumit karena ternyata pemegang saham mayoritas dalam perusahaan tersebut dimiliki warga negara Belgia, yakni sebesar 88%.  Pemerintah Belgia dalam upaya melindungi warga negaranya yang dirugikan oleh tindakan pemerintah Spanyol itu membawa sengketanya ke Mahkamah Internasional.  Spanyol menolak gugatan pemerintah Belgia dengan adil bahwa Belgia tidak memiliki dasar hukum yang sah (locus standi) untuk membawa kasus ini.  Dalam putusannya, Mahkamah Internasional setuju dengan Spanyol.

Bentuk kedua adalah pengadilan ad hoc atau pengadilan khusus.  Dibandingkan dengan pengadilan permanen, pengadilan ad hoc lebih popular, terutama dalam kerangka suatu organisasi perdagangan internasional.  Badan pengadilan ini berfungsi cukup penting dalam menyelesaikan sengketa-sengketa yang timbul dari perjanjian-perjanjian perdagangan internasional. Contoh yang menonjol adalah peranan badan-badan pengadilan khusus dalam kerangka GATT (kemudian digantikan oleh WTO), yakni dengan adanya badan-badan panel yang menyelesaikan sengketa-sengketa ekonomi internasional antar negara-negara anggota GATT/WTO.

Faktor penting yang mendorong negara-negara untuk menyerahkan sengketanya kepada badan-badan peradilan seperti ini adalah karena hakim-hakimnya yang tidak harus seorang ahli hukum.  Ia bisa saja seorang ahli atau spesialis mengenai pokok sengketa.  Kedua, adanya perasaan dari sebagian besar  negara yang kurang percaya kepada suatu badan peradilan (internasional) yang dianggap kurang tepat untuk menyelesaikan sengketa-sengketa dalam bidang perdagangan internasional.

Hukum yang Berlaku
Hukum yang berlaku menjadi penentu kepastian hukum bagi badan peradilan bahwa ia telah menerapkan hukumnya dengan benar.  Dalam hal ini, badan peradilan tidak mengambil jalan pintas dalam menerapkan suatu hukum terhadap suatu sengketa yang dibawa ke hadapannya.
Bahwa pilihan hukum suatu hukum nasional dari suatu negara tertentu tidak berarti bahwa badan peradilan negara tersebut  secara otomatis yang berwenang menyelesaikan sengketanya. 
Peran choice of law di sini adalah hukum yang akan digunakan oleh badan peradilan (pengadilan atau arbitrase) untuk :

• Menentukan keabsahan suatu kontrak dagang ;  Menafsirkan suatu kesepakatan-kesepakatan dalam kontrak;
• Menentukan telah dilaksanakan atau tidak dilaksanakan suatu prestasi;
• Menentukan akibat-akibat hukum dari adanya pelanggaran terhadap kontrak.

1. Hukum yang akan diterapkan terhadap pokok sengketa ;
2. Hukum yang akan berlaku untuk persidangan (procedural law. Hukum yang akan berlaku tersebut dapat berupa hukum nasional suatu negara tertentu.  Biasanya hukum nasional tersebut terkait dengan nasionalitas salah satu pihak.  Cara pemilihan inilah yang lazim diterapkan dewasa ini.
Apabila salah satu pihak atau kedua belah pihak tidak sepakat mengenai salah satu hukum nasional tersebut, biasanya kemudian mereka akan berupaya mencari hukum nasional yang relatif lebih netral.

Alternatif lainnya yang memungkinkan dalam hukum perdagangan internasional adalah menerapkan prinsip-prinsip kepatutan dan kelayakan berdasarkan  kesepakatan para pihak.

Dalam menentukan hukum yang akan berlaku, prinsip yang berlaku adalah kesepakatan para pihak yang didasarkan pada kebebasan para pihak dalam membuat perjanjian atau kesepakatan (party autonomy).  Kebebasan para pihak ini menjadi prinsip hukum umum,  artinya hampir setiap sistem hukum di dunia, yaitu Common Law, Civil Law, dan lain-lain, mengakui eksistensinya.  Bahkan dalam prakteknya, para pelaku bisnis atau pedagang melihat prinsip kebebasan para pihak untuk menetapkan aturan-aturan dagang yang berlaku di antara mereka sebagai suatu prinsip yang telah terkristalisasi.  Prinsip inilah yang antara lain melahirkan prinsip atau doktrin lex mercatoria.
Kebebasan dalam memilih hukum yang berlaku ada batas-batasnya.  Hal yang paling umum adalah :
a.  Tidak bertentangan UU atau ketertiban umum ;
b.  Kebebasan tersebut harus dilaksanakan dengan itikad baik ;
c.  Hanya berlaku untuk hubungan dagang ;
d.  Hanya berlaku dalam bidang hukum kontrak (dagang);
e.  Tidak berlaku untuk menyelesaikan sengketa tanah ; dan
f.  Tidak untuk menyelundupkan hukum.

Dalam hukum nasional Indonesia yaitu UU Nomor 30 tahun 1999 mengenai Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa, hukum yang akan diberlakukan oleh para pihak diserahkan sepenuhnya kepada mereka.  Pasal 56 UU tersebut menyatakan sebagai berikut :
1. Arbiter atau majelis arbitrase mengambil putusan berdasarkan ketentuan hukum, atau berdasarkan keadilan dan kepatutan.
2. Para pihak berhak menentukan pilihan hukum yang akan berlaku terhadap penyelesaian sengketa yang mungkin telah timbul antara para pihak.
Model Arbitration Law 1985 juga menghormati kebebasan para pihak untuk memilih hukum yang yang akan berlaku.  Dari kedua instrument hukum di atas, dapat diberikan pendapat :

Pertama, bahwa kedua instrument berbeda di dalam prioritas pengaturan mengenai hukum yang berlaku terhadap kontrak.  UU Nomor 30 tahun 1999 menekankan bahwa arbitrator atau badan arbitrase harus menyandarkan pada hukum untuk mengambil putusan.  Pasal ini tidak menentukan atau mensyaratkan bahwa hukum yang akan diterapkan tersebut haruslah pilihan hukum para pihak.  Sedangkan Model Law menyatakan bahwa badan  arbitrase harus menerapkan hukum yang dipilih para pihak.  Ketentuan UU Nomor 30 tahun 1999 ini perlu disempurnakan dengan mengacu atau mencantumkan klausul Model Law ini.

Kedua, UU Nomor 30 tahun 1999 membolehkan arbitrator atau badan arbitrase untuk menerapkan ex aequo et bono (pasal 56 ayat 1).  Ketentuan yang sama dalam Model Law tercantum dalam pasal 28 ayat (3).  Bedanya adalah UU nasional kita tidak tegas bahwa penerapan keadilan dan kepatutan ini hanya akan boleh dilakukan apabila para pihak dengan tegas diperintahkan oleh para pihak. 

Ketiga, adalah ketika para pihak tidak memilih hukum yang akan berlaku terhadap kontrak.  Dalam hal ini, UU nasional kita dan Model Law memuat aturan yang berbeda.  UU nasional kita tampaknya menganut jalan pintas.  Penjelasan Sengketa menyebutkan bahwa apabila para pihak tidak menentukan pilihan hukum, maka arbitrator atau badan arbitrase harus menerapkan hukum tempat arbitrase dilakukan.

Sedangkan Model Law menyatakan apabila para pihak tidak memilih hukum, badan arbitrase atau arbitrator harus mengacu kepada hukum yang ditentukan berdasarkan aturan-aturan hukum perdata internasional yang dianggap berlaku oleh arbitrator atau badan arbitrase.

Penutup
a.  Hukum perdagangan intrnasional memberi kebebasan dan peluang yang cukup besar kepada para pihak untuk menyelesaikan sengketanya, kebebasan memilih cara-cara penyelesaian sengketa termasuk kebebasan untuk memilih hokum yang akan diterapkan untuk menyelesaikan sengketa.

b. Mengenai forum penyelesaian sengketa yang tersedia, masing-masing memiliki kekuatan dan kelemahannya baik itu alternatif penyelesaian sengketa maupun pengadilan, sehingga para pihak perlu mempertimbangkan secara seksama untuk menyelesaiakan sengketanya.

c. Mengenai kebebasan para pihak untuk menentukan hukumnya, faktor yang penting adalah kestabilan hokum.  Selain itu perlu diperhatikan praktek dan pendekatan yang diterapkan badan peradilan yang akan menyelesaikannya.  Para pihak perlu menyedari adanya praktek yang berbeda antara badan peradilan di suatu negara dengan badan peradilan di negara lainnya.

d. Pertimbangan penting lainnya yang sangat esensil adalah pertimbangan kemungkinan dapat atau tidaknya dilaksanakannya putusan (eksekusi).  Kegagalan untuk mempertimbangkan factor ini akan membuat penyelesaian sengketa yang dipilih berdasarkan kebebasan para pihak  menjadi tidak berarti.

Posted in: HUKUM DAN POLITIK